Inleiding
Juridische afdelingen worden door het management van een onderneming over het algemeen beoordeeld op hun vermogen de juridische risico’s die de organisatie loopt in kaart te brengen en te beheersen, risico’s die niet adequaat intern kunnen worden ingeschat te delegeren aan (de juiste, competente) externe adviseurs en kosten te beperken. De bedrijfsjurist vormt zo een belangrijke schakel in het voorkomen van juridische problemen en kostbare rechtszaken.
Helaas kunnen procedures niet altijd worden voorkomen. De onderneming kan financieel ernstig worden benadeeld en zich gedwongen zien een claim in te dienen. Procederen is echter duur en de uitkomst lang niet altijd een uitgemaakte zaak. Daarmee staat het min of meer haaks op de taak van de bedrijfsjurist kosten en risico’s te beheersen. De onderneming kan uiteraard ook zelf worden gedagvaard. Dan heeft het sowieso geen keuze, zullen advocaten moeten worden ingeschakeld en hun facturen worden betaald.
In het laatste decennium is procesfinanciering naar voren gekomen als een effectief middel om de hoge kosten van rechtszaken te dragen en financiële risico’s te delen met een derde partij. Maar terwijl het aantal advocatenkantoren dat de voordelen van deze vorm van financiering heeft onderkend exponentieel is gegroeid, zijn juridische afdelingen veel trager geweest in het accepteren van procesfinanciering. Dat is jammer, want zo wordt een krachtig instrument onnodig buiten de deur gehouden.
Even de belangrijkste voordelen kort op een rij.
Procesfinanciering compenseert het financiële risico van procederen
Juridische kosten en andere risico’s die inherent zijn aan het voeren van een rechtszaak vormen een enorme uitdaging voor GCs. Zoals reeds gezegd is procederen kostbaar. Naast het honorarium van de ingeschakelde advocaat zijn er vaak ook aanzienlijke bijkomende kosten, zoals kosten van in te schakelen deskundigen, bijvoorbeeld technische experts die overtuigend bewijsstukken kunnen onderbouwen, of economen om de geleden schade te berekenen.
Procesfinanciering kan het financiële risico van procederen in ieder geval deels compenseren, omdat het vrijwel altijd wordt aangeboden op basis van “no win, no fee.” De onderneming verschuift de kosten naar de financier en alleen bij een succesvol afronding van de zaak deelt laatstgenoemde in het succes. Is dat niet het geval, dan hoeven de door de financier gemaakte kosten niet te worden terugbetaald. No win, no fee. (ook wel “no cure, no pay” genoemd maar dat klinkt mij wat te medisch).
Is de onderneming eiser, dan zal het succes meestal bestaan in een concrete monetaire opbrengst die procentueel kan worden verdeeld, waarbij uiteraard de onderneming het leeuwendeel ontvangt. Is het bedrijf gedaagde, dan kan succes bijvoorbeeld bestaan in een afgewende, of lager dan verwachte toegekende, claim. Deze virtuele opbrengst kan eveneens door financier en onderneming worden opgedeeld volgens een bepaalde verdeelsleutel (of de claim wordt bijvoorbeeld in een vroeg stadium overgenomen door de financier).
Meerdere zaken kunnen vaak prima in één financieringsvehikel worden ondergebracht; dit wordt portfolio financiering genoemd. De zaken binnen de portefeuille kunnen een mix zijn van claims en zaken waarin de onderneming de gedaagde partij is. Een dergelijke mix verlaagt over het algemeen de kosten van het verstrekte kapitaal, omdat de risico’s worden gespreid; de financier wedt niet meer op één paard maar op meerdere.
Procesfinanciering helpt bij het winnen van rechtszaken
Procederen is niet alleen duur, maar de uitkomst van een rechtszaak is vaak onzeker. Zelfs wanneer men meent een sterke zaak te hebben wil dat niet zeggen dat zij ook automatisch gewonnen wordt. Terwijl advocaten steeds duurder worden en niet recht evenredig beter, neemt de kwaliteit van de rechtspraak af, vooral als gevolg van bezuinigingen en de daarmee gepaard gaande overbelasting van de rechterlijke macht. Een rechter die 100 uur in een zaak kan steken zal over het algemeen een beter vonnis schrijven dan wanneer hij er maar 50 uur aan mag besteden.
Wordt een zaak verloren dan heeft een onderneming handen vol geld uitgegeven aan juridische kosten die nergens kunnen worden gecompenseerd. Bovendien is er een nederlaag geleden en nederlagen zijn nu eenmaal niet goed voor de carrière van een bedrijfsjurist. Voor niemands carrière trouwens.
Het budget dat een procespartij beschikbaar heeft, kan van enorme invloed zijn op het resultaat van een rechtszaak. De kennis en vaardigheden van het juridische team, de kwaliteit en kwantiteit van deskundigen, getuigen en andere adviseurs, maar ook bijvoorbeeld de robuustheid van de schadeberekening van een claim, spelen allemaal een cruciale rol bij de beoordeling van een zaak door de rechtbank.
Door de eerder genoemde druk die is ontstaan op de rechterlijke macht is het nog belangrijker dan voorheen een rechtszaak minitieus te laten voorbereiden. De rechter zal u bijzonder dankbaar zijn. Procesfinanciering stelt GC’s in staat topteams samen te stellen zonder zich zorgen te hoeven maken over uurtarieven en het aantal advocaten en andere adviseurs die op de zaak worden gezet. Financiers en GCs hebben een gelijklopend belang: de zaak moet gewonnen worden.
En wordt de zaak gewonnen, dan is ook de financier er natuurlijk alles aan gelegen ervoor te zorgen dat het vonnis vlot ten uitvoer wordt gelegd. Dit is nog een bijkomend, vaak moeizaam en dus prijzig traject vooral bij tegenpartijen die hun meeste assets in het buitenland (blijken te) hebben. Bij Liesker werken we samen met gerenommeerde internationale “asset chasers.”
Procesfinanciering maakt juridische afdelingen minder verliesgevend
Onder GAAP moeten de honoraria van advocaten en overige deskundigen worden geboekt als gewone kosten. Dit heeft – vaak jarenlang, want zolang duren rechtszaken meestal – een negatieve invloed op de kwartaalcijfers van een bedrijf en is vooral een probleem voor grotere, beursgenoteerde ondernemingen die worden beoordeeld op winst en/of cashflow of op bepaalde financiële doelen die moeten worden behaald om te voldoen aan kredietconvenanten.
Jammer genoeg kunnen de opbrengsten van een gewonnen zaak de gemaakte kosten niet compenseren, omdat zij dienen te worden geboekt als “below-the-line items”; eenmalige inkomsten die geen verband houden met de normale bedrijfsvoering en niet bijdragen aan de winst.
Door het management wordt de juridische afdeling dan ook vaak gezien als een pure kostenfactor, een noodzakelijk kwaad nu eenmaal nodig om branden te blussen en ervoor te zorgen dat de onderneming zich netjes houdt aan de wetgeving die van toepassing is op de bedrijfstak. Wordt een rechtszaak gewonnen dan is dat mooi meegenomen, maar ook niet meer dan dat. Wordt zij verloren, dan is het eens te meer een bevestiging van wat de CFO eigenlijk al wist: de juridische afdeling kost ons bakken met geld.
Wanneer echter de kosten van het voeren van een rechtszaak kunnen worden verschoven naar externe aanbieders van procesfinanciering, in ruil voor een deel van de opbrengst maar dan ook alleen wanneer er een opbrengst is, kan de juridische afdeling het zich veroorloven meer risico te nemen, omdat de balans toch niet negatief worden beïnvloed.
Wordt een rechtszaak gewonnen dan komt er geld in het laatje; wordt zij verloren dan heeft het in ieder geval geen geld gekost. Veel procesfinanciers, ook Liesker, bieden ondersteuning aan door eigen juristen (“case management”), zodat de noodzakelijke tijdsinvestering beperkt kan blijven. Zo wordt de afdeling minder verliesgevend — en in potentie zelfs een winstgenerator voor het bedrijf, omdat kansrijke zaken niet langer op de plank blijven liggen.
Procesfinanciering kan voor een directe financiele injectie zorgen
Juridische claims zijn activa, maar ze zijn onzichtbaar, illiquide en onzeker qua timing en resultaat. Toch zijn procesfinanciers vaak bereid om voor bepaalde zaken alvast geld vrij te maken voor de onderneming in anticipatie op het te verwachten succes.
Deze vorm van financiering, ook wel “monetisering” genoemd, stelt CFOs in staat om anders onzichtbare activa om te zetten in contanten die kunnen worden geïnvesteerd in de onderneming, op welke manier dan ook zinvol wordt geacht door haar management. In tegenstelling dus tot traditionele procesfinanciering, waarbij de geldstroom vloeit van de financiële dienstverlener naar advocaten en andere externe adviseurs, wordt kapitaal in geval van een monetisering rechtstreeks aan de onderneming verstrekt.
Aangezien monetisering een extra risico vormt voor de procesfinancier is het vooral geschikt in de vorm van portfolio financiering, omdat in die gevallen de financier juist zijn risico kan spreiden over meerdere zaken. Een “mooie” portefeuille bestaat uit zes of zeven zaken, in verschillende stadia van de procedure, opgebouwd rond verschillende grote “ankerclaims” waarvan er een paar dicht voor vonnis staan en eventueel een paar zaken waarin de onderneming gedaagde is en waar de tegenpartij de claim duidelijk heeft opgeklopt.
Quo vadis?
Uit een recente enquete gehouden door Burford Capital onder bijna 500 bedrijfsjuristen en advocaten in het VK, de US en Australie blijkt dat in ieder geval in deze landen procesfinanciering ook onder GCs snel aan populariteit wint. Het in oktober 2020 gepubliceerde rapport bevatte een aantal interessante bevindingen:
- 50% van bedrijfsjuristen zegt dat hun onderneming kansrijke claims niet heeft opgestart of niet tot het einde heeft doorgezet enkel vanwege de kosten
- 70% stelt dat hun bedrijven een of meerdere claims hebben ter waarde van ten minste $20 miljoen waarvoor ze in beginsel procesfinanciering zouden kunnen gebruiken
- 61% van bedrijfsjuristen zegt dat zij ook daadwerkelijk de mogelijkheden zullen gaan onderzoeken om door middel van procesfinanciering juridische kosten te vermijden en cash te genereren voor hun onderneming
- Ruim 70% stelt dat hun bedrijven niet ten uitvoer gelegde vonnissen heeft ter waarde van $20 miljoen of meer die kunnen worden gemonetiseerd om geld te genereren
Gezien de grote voordelen die procesfinanciering biedt, zou eigenlijk iedere GC en iedere CFO de mogelijkheden die procesfinanciering biedt nader onder de loep moeten nemen. Procesfinanciering is een krachtig instrument om:
- het financiële risico van procederen te beperken, want “no win, no fee”
- juridische afdelingen minder verliesgevend, of zelfs winstgevend te maken, want juridische kosten worden van de balans gehaald
- direct cash te genereren voor de onderneming door monetisering en het vaker winnen van rechtszaken
Ik leg u graag uit hoe procesfinanciering precies werkt. Neem contact op:
Mr. Dr. Kees Jan KUILWIJK
Zaakvoerder, Director
